Cuando después del atentado a las Torres Gemelas, Bush comenzó a acumular prisioneros en Guantánamo, la pregunta de los observadores fue: en calidad de qué ? Los “terroristas” de al- Qaeda, cometen delitos comunes o son soldados de una guerra irregular? En el primer caso deberían enfrentar un tribunal civil, y en la segunda opción corresponde la detención hasta el final del “conflicto” o ser juzgados en un tribunal militar en caso de haber cometido un crimen de guerra –atacar civiles, por ejemplo- ? Después de 11 años y el paso de 800 detenidos por Guantánamo (hoy quedan aproximadamente 170) esta cuestión no ha sido claramente saldada.
La primer estrategia de Bush fue tirar la pelota afuera. Los prisioneros no eran ni delincuentes comunes ni soldados, se los denominó “combatientes enemigos ilícitos”. Dado que no se comportaban como soldados y no respetaban la Convención de Ginebra no tenían derecho a nada, se adujo. Además eran extranjeros y no estaban en suelo estadounidense. Esta última cuestión remitía a la ambigüedad que representa Guantánamo. Un pedazo de la isla (527 km2; 42 km de tierra firme) que por un acuerdo de 1903 los cubanos entregaron en arriendo a perpetuidad a los estadounidenses; la soberanía sigue siendo cubana pero el control operativo es de Washington. No sólo el capital necesita “paraísos fiscales”.
Pero la postura era demasiado arbitraria y muy endeble en términos jurídicos; hasta el asesino serial más salvaje tiene derecho a un tribunal. Para emprolijar un poco la situación se creó el Tribunal de Revisión del Estatuto del Combatiente con el fin de definir el status de los detenidos; muchos de ellos fueron liberados después de comprobar que las pruebas en su contra eran por lo menos endebles. Pero la batalla de poderes se desató cuando la Corte Suprema dictaminó en 2004 (Rasul vs Bush) que lo detenidos tenían derecho a escuchar los cargos en su contra en un juzgado civil (derecho de habeas corpus) Desde ese momento el Ejecutivo y el Congreso (con mayoría republicana) iniciaron una dura batalla política y legislativa para contrarrestar el dictamen del Supremo.
En vista de la ola de pedidos de habeas corpus desatada por el caso Rasul el Congreso promulgó la ley Sobre Tratamiento de Detenidos (2005) en la que se establece que los tribunales civiles no pueden escuchar demandas de habeas corpus interpuestas por extranjeros detenidos de Guantánamo. El tribunal supremo retrucó diciendo que esa ley no afectaba a quienes ya habían presentado su demanda de habeas corpus. Y entonces el Congreso volvió a contraatacar con la ley de Comisiones Militares (2006), en la que también se prohibía a aquellos primerizos que mencionaba la Corte Suprema y se establecía que el lugar para juzgar a los detenidos eran las Comisiones Militares (tribunales ad hoc que pretendían ser un símil de los Tribunales Militares del Código de Justicia Militar). Para la segunda mitad del 2000 la disputa de poderes estaba en su apogeo. En 2009 la Corte vuelve a golpear con acordada (con votación muy ajustada: 5 contra 4) en Boumediene vs Bush, donde se reiteraba el derecho al habeas corpus de los detenidos en Guantánamo y también se afirmaba que los mecanismos impuestos en la Ley Tratamiento de Detenidos y en la Ley de Comisiones Militares no eran un sustituto adecuado a los recursos jurídicos establecidos en la ley federal. La Corte Suprema se mantenía en sus trece. Y el Congreso tampoco quiso ceder y volvió a promulgar en 2009 una Ley de Comisiones Militares renovada en donde se trataba de mejorar los procedimientos jurídicos y asemejarlos cada vez más a los estándares de equilibrio e imparcialidad que impera en un tribunal civil. El mensaje del Congreso era claro: tendrán un tribunal, pero nunca un tribunal civil en suelo estadounidense.
Cuando Bush dejó el gobierno en enero de 2009 quedaban aproximadamente 250 detenidos y la cuestión pendiente de saber a quienes se destinaría a un tribunal civil y a quienes se los pondría frente a las Comisiones Militares. Obama asumió con la promesa de cerrar Guantánamo pero hasta ahora no ha podido lograrlo porque todavía no ha desenredado la compleja madeja que le dejó su antecesor. Lo primero y más sencillo es deshacerse de unos 90 detenidos que deben ser liberados; ya han sido puestos en libertad unos 70 prisioneros pero quedan aproximadamente 30, cuya liberación se ha visto obstaculizada porque el Congreso dictaminó, en la ley anual para la autorización de gastos de defensa, que el Secretario de Defensa debe asegurar por escrito que los liberados no volverán a cometer delitos de terrorismo; una afirmación imposible de sostener dado que el mismo Departamento de Defensa ha informado que varios de los liberados volvieron a la lucha. Se espera que para fin del año 2011 ésta provisión no sea renovada y se puedan liberar el resto de los detenidos pendientes.
Para otros 30 prisioneros Obama ha vuelto a poner en funcionamiento a las Comisiones Militares que había suspendido apenas asumió (con Bush habían tenido poca actividad y solo dictaminaron sentencia en tres casos) El primer caso bajo esta administración ha tenido su primer audiencia: Abd al Nashiri , acusado de planear el atentado suicida del año 2000 contra el USS Cole quien se encontraba repostando en las costas de Yemen. El tratamiento judicial será un caso testigo ya que el acusado estuvo cuatro años en las cárceles secretas de la CIA y fue sometido a tortura (“técnicas contundentes de interrogatorio” en la jerga del Departamento de Justicia) El juicio propiamente dicho comenzará en noviembre de 2012 y el abogado Richard Kammen no la tendrá fácil, dado que todavía no conoce todas las evidencias contra su defendido. Otro caso testigo es Khalid Sheikh Mohammed, el supuesto cerebro del atentado de setiembre 2001. Obama había decidido juzgarlo en un tribunal federal pero el Congreso se lo impidió (otra grave derrota del Presidente) y será el próximo que comparecerá frente a las Comisiones Militares, junto a otros cuatro cómplices. El punto polémico es que Obama ya ha dicho que en el supuesto caso que fueran absueltos podrían continuar detenidos como meros prisioneros de guerra.
Pero lo que ha provocado más irritación es que aproximadamente 50 prisioneros seguirán en el limbo legal que tanta controversia desató desde el principio. No serán ni acusados ni juzgados. Se los cree culpables, dice Washington, pero como las pruebas que se tienen contra ellos no resisten una revisación jurídica más o menos imparcial (testigos dudosos, declaraciones bajo tortura, etc), por ahora se los mantendrá en detención indefinida y su caso se revisara semestralmente. En cierta forma son prisioneros de guerra a la espera de la finalización del “conflicto”. Un conflicto que puede ser tan eterno como el “alquiler” de Guantánamo.
